La Circular aborda algunos aspectos ya tratados en nuestra publicación sobre “La actividad en España de empresas de servicios de inversión extranjeras en régimen de libre prestación de servicios y la contratación de IB”,y pone de manifiesto que, la comercialización y captación de clientes, debe realizarse por las entidades o sus agentes autorizados.

La Circular objeto de esta publicación, pone de manifiesto que, la actividad publicitaria dirigida a inversores residentes en España no requiere autorización previa de la CNMV, mientras que la comercialización y captación de clientes debe realizarse por las entidades autorizadas o sus agentes.

Así mismo, diferencia entre “comercialización” y “actividad publicitaria”, refiriéndose a esta última como la comunicación a través de cualquier medio que tenga como fin promover de forma directa o indirecta la contratación de servicios de inversión.

Por otro lado, en el Comunicado, de 24 de noviembre de 2020, sobre determinadas malas prácticas en la comercialización transfronteriza de servicios de inversión por parte de entidades radicadas en otros países de la Unión Europea, la CNMV califica como “comercialización” de servicios de inversión los “programas de afiliados o asociados”, consistentes en ofrecer una remuneración a terceros por la captación de clientes; realizar el primer contacto y la captación de los potenciales clientes, en ocasiones de manera masiva a través de “call centers”.

Debido a la proximidad entre las figuras, la distinción debe realizarse mediante indicios. Por una parte, la publicidad es una interpelación al cliente a ponerse en contacto con la empresa de inversión. En ningún caso se deberá sustituir a esta en la relación con el cliente. Sin embargo, el captador de clientes se posiciona como un intermediador entre el cliente y la sociedad de inversión.

Otro indicio es su carácter individual de la comercialización y captación de clientes. A diferencia de la publicidad que suele ser un mensaje genérico a una pluralidad de personas para la adquisición de ciertos servicios, la captación de clientes suele caracterizarse por afectar a los sujetos de forma individualizada, mediante, por ejemplo, correos electrónicos o llamadas directas a los sujetos.

Así mismo, la forma de pago puede ser otro indicio, mientras que la publicidad en internet se suele retribuir por las visualizaciones, a los captadores de clientes se les suele pagar por la cantidad de dinero que invierten los clientes o por la cantidad de clientes captados.

Por consiguiente, un anuncio televisivo comentando los beneficios de contratar con cierta empresa de inversión es publicidad, mientras que una llamada de un comercial en el que te interpela a contratar como parte de la entidad, es captación de clientes.

Esta diferenciación cobra especial importancia, a la luz del artículo 278.2 de la Ley del Mercado de Valora (LMV), que califica como infracciones muy graves, el incumplimiento de la reserva de actividad prevista en los artículos 146 y 147 de dicho Cuerpo Legal, relativos a los agentes de empresas de inversión, así como la inobservancia grave y reiterada por una empresa de servicio de inversión o por sus agentes, de las normas de los artículos 146 y 147 de la LMV. Así pues, sanciona la captación de clientes o la comercialización de servicios por agentes no autorizados, sancionando estas prácticas con multas que pueden llegar a los 5.000.000 de euros.

En la mencionada Circular, se han establecido principios y criterios a los que debe sujetarse la actividad publicitaria de los servicios y productos de inversión, así como, procedimientos y controles internos a implementar por las entidades financieras, obligaciones de registro de la publicidad, y el procedimiento para requerir el cese o rectificación de la actividad publicitaria por la CNMV.

Cabe reseñar la prohibición expresa y absoluta de realizar actividad publicitaria dirigida a inversores minoristas o al público en general que esté referida a productos o servicios prohibidos para clientes minoristas. Por ejemplo,está prohibida la publicidad dirigida a minoristas o al público de productos con un apalancamiento superior al permitido.

Las empresas de publicidad deben comprobar que el contenido y la forma del mensaje publicitario se acomoda a lo recogido por las áreas funcionales de la entidad o del sistema de autorregulación de la entidad financiera.

No debemos olvidar que el artículo 3 de la Ley General de Publicidad (LGP), considerará publicidad ilícita toda la publicidad que infrinja lo dispuesto en la normativa que regula la publicidad del servicio, en este caso la Circular que no ocupa. A su vez, el artículo 5.6. del mismo texto legal, establece que el incumplimiento de las normas especiales que regulen la publicidad de los productos tendrá la consideración de infracción según la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU). Igualmente, a tenor del artículo 6.1 de la LGP y el artículo 32.1 de la Ley de Competencia Desleal (LCD), se podrán ejercitar acciones civiles frente a cualquier persona que haya realizado la conducta desleal o haya cooperado en su realización, como pueden ser las empresas de publicidad.

Conviene recordar que también se puede sancionar el incumplimiento de Circular a través de la LMV. A tenor de su artículo 271.4, también serán consideradas normas de ordenación y disciplina del Mercado de Valores, las Circulares aprobadas por la CNMV.

Según lo dispuesto en el artículo 292.4 de la LMV, se considerará una infracción grave la realización de publicidad infringiendo las normas del artículo 240 del mismo Cuerpo Legalo sus normas de desarrollo, como la Orden y la Circular que aquí se analizan. En el artículo 303 de la LMV se encuentran entre otras sanciones pecuniarias de hasta 300.000€, o del triple del beneficio bruto obtenido como consecuencia de los actos u omisiones en que consista la infracción, incluso la revocación o suspensión de la autorización para operar.

Por último, es conveniente, que los operadores del este tipo de publicidad, revisen su cumplimiento de la LGDCU, dado que las sanciones que se establecen alcanzan los 3.005,06 €, para las leves, y los 601.012,10€, para las más graves.

Desde Trader&Justicia recomendamos que las empresas del sector realicen una revisión de sus prácticas comerciales y se aseguren del correcto cumplimiento normativo.

Del mismo modo recomendamos a los consumidores que puedan verse afectados por malas prácticas podrán ejercer sus derechos frente al incumplidor.